[Pistill þessi var saminn 31. janúar 2011 en ekki birtur fyrr en 16. apríl s.á.]

Hæstaréttur segir í ákvörðun sinni um ógildingu kosninga til stjórnlagaþings um tvö atriði að þau séu “verulegur annmarki á kosningunni”. Annað þessara atriða er að auðkenning á seðlunum geti leitt til þess rekja megi kjörseðlana til kjósenda.

Rétturinn víkur ekki einu orði að því í ákvörðun sinni hvers vegna nauðsynlegt var að auðkenna seðlana. Rafrænn talning, þ.e. úthlutun sæta, er næsta óhjákvæmileg með þeirri kosningaraðferð sem lögin um stjórnlagaþing kveða á um. Svo væri einnig þótt öðrum aðferðum hefði verið beitt, svo sem merkingu við fleiri en einn frambjóðenda með krossi, prófkjörsaðferðinni o.s.frv. Seðlarnir voru auðkenndir til að unnt væri á talningarstað að rekja saman kjörseðla og hina rafænu mynd þeirra og samlesa þegar vafi lék á því að tækin hefðu lesið rétt. Þetta er alls staðar gert þar sem talið er með rafrænum hætti. Þetta væri líka nauðsynlegt þótt innlestur væri ekki með skönnun heldur atkvæðin slegin inn eins og líka kom til álita að gera. Það hefði vissulega verið betra að að þessi auðkenni hefðu verið sett á seðlana fyrst á talningarstað áður en seðlarnir voru skannaðir.

En rétturinn stóð frammi fyrir því að seðlarnir voru auðkenndir fyrir fram. Hvað segja dómararnir þá? Hér er orðrétt það sem segir í 3. mgr. kafla VI.1 ákvörðunar Hæstaréttar þar sem niðurstaða er um þetta atriði. Skotið er inn númerum milli hornklofa á undan málsliðum til að unnt sé að vísa til þeirra í umsögn hér á eftir.

Við ákvörðun dómsmála- og mannréttindaráðuneytis, nú innanríkisráðuneytis, á því hvernig auðkenningu kjörseðla skyldi hagað á grundvelli 2. mgr. 10. gr. laga nr. 90/2010, sbr. 2. gr. laga nr. 120/2010, varð að taka fullt tillit til þess að samkvæmt 4. gr. laganna skyldi kosningin vera leynileg. [1] Eins og skýrt er tekið fram í athugasemdum frumvarpsins átti kjörseðill ekki að vera rekjanlegur til kjósanda. [2] Alkunna er að sú aðferð er oft viðhöfð við að stemma af fjölda kjósenda sem komið hafa í kjördeild að rituð eru nöfn kjósenda í þeirri röð sem þeir koma og greiða atkvæði. [3] Þar sem upplýst hefur verið að kjörseðlarnir voru ekki aðeins strikamerktir heldur einnig merktir númerum sem voru í samfelldri hlaupandi töluröð var í reynd afar auðvelt að færa upplýsingar samhliða nöfnum kjósenda þannig að rekja mætti til númera seðla sem þeir höfðu fengið. [4] Verður að telja að ákvörðun um að haga númeramerkingu seðlanna með þeim hætti sem hér hefur verið lýst hafi farið í bága við lokaákvæði 4. gr. laga nr. 90/2010 um leynilegar kosningar, en það er í samræmi við grundvallarákvæði stjórnarskrárinnar um opinberar kosningar, sbr. 5. gr., 26. gr., 1. mgr. 31. gr. og 2. mgr. 79. gr. hennar. [5] Verður að telja þetta verulegan annmarka á framkvæmd kosninganna, ekki síst í ljósi þess, eins og nánar verður vikið að síðar, að telja bar atkvæði fyrir opnum dyrum og að viðstöddum fulltrúum samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga nr. 24/2000.

Skal nú vikið að þeim atriðum sem hér eru auðkennd innan hornklofa:

[2]: Hvaðan hafa dómararnir það að “alkunna sé að … rituð eru nöfn kjósenda í þeirri röð sem þeir koma og greiða atkvæði”? Láta þeir duga lítt rökstudda fullyrðingu eins kæranda um að slíkt hafi tíðkast einhvers staðar. Við þetta kannast engir þeir kjördeildarmenn sem ég hef haft spurnir af. Enda væri slíkt athæfi trúlega brot á lögum um kosningar til Alþingis svo og til stjórnlagaþings.

[3]: Vissulega hefði verið unnt að skrifa niður í kjördeildum beint eða óbeint hvaða kjósandi fékk hvaða seðlinúmer. En sem fyrr væri það augljóst lögbrot.

[1]: Hvar í röksemdafærslu Hæstaréttar er sýnt fram á að kjörseðillinn hafi verið rekjanlegur til kjósenda án bersýnilega sviksamrar hegðunar af hálfu kjörstjórnarmanna? Hvergi.

[4]: Hvað svo, þótt þeir væru rekjanlegir í þeim skilningi að hægt væri (með glæpsamlegi athæfi) að komast að hvaða seðilnúmer tiltekinn kjósandi fékk? Hvernig átti þá að finna hvernig atkvæði var greitt á þessum seðli? Hæstiréttur botnar ekki röksemdafærslu sína. Þar með er hún marklaus.

[5]: Með öllu er óskiljnalegt hvað hér vakir fyrir dómurunum. Hér er rekjanleikinn einhvern veginn tengdur við það að trúnaðarmenn hefðu átt að vera viðstadddir talninguna, samtímis því sem kvartað er yfir því að þeir hafi ekki verið viðstaddir. Hvers konar rökleysu getur rétturinn leyft sér!

Skal nú fjallað um þetta kæruatriði í heild, það hvort auðkenning seðlanna hefði svipt kjósendur kosningarleynd.

Hvernig hefði mátt rekja það hvernig einstakir kjósendur vörðu atkvæði sínu? Til þess hefðu a.m.k. tveir opinberir ábyrgðarmenn þurft að fremja alvarleg lögbrot:

1. Fyrst hefði kjörstjórnarmaður í kjördeild þurft að skrá hjá sér, beint eða óbeint, seðilnúmer þess kjósenda sem hann vildi njósna um.
2. Í öðru lagi hefði kjörstjórnarmaðurinn að þurft að setja sig í samband við einn þeirra örfáu trúnaðarmanna landskjörstjórnar sem gátu haft aðgang að hinum rafræna gagnagrunni með kjörseðlunum.
3. Þessi tengill á talningarstað hefði síðan þurft að hafa upp á umræddum seðli og ljóstra upp um hvernig atkvæðinu var varið og koma þeim upplýsingum út fyrir talningarstaðinn.

Aðrar leiðir til að nýta seðilnúmerin til að komast að því hvernig atkvæði hefði verið varið eru langsóttari. Hefði kjörstjórnarmaður getað vaðið í kjörkassa þegar á kjörstaðnum og fundið þann seðil sem hann hafði númerið á? Ekki án þess að séð hefði á kassanum og innsigli hans.

Allt þetta hefði verið lögbrot sem varðaði væntanlega við hegningarlög, sbr. ákvæði 124. gr. um kosningar til Alþingis en í þá lagagrein er m.a. vísað í lögum um stjórnlagaþing. Í 124. gr. fyrrgreindu laganna segir: “Það varðar sektum, ef ekki liggur þyngri refsing við eftir öðrum ákvæðum þessara laga eða eftir öðrum lögum, ef sveitarstjórn, kjörstjórn, utankjörfundarkjörstjóri eða embættismaður hagar fyrirskipaðri framkvæmd laga þessara vísvitandi á ólöglegan hátt eða vanrækir hana.”

Vissulega gætu auðkenni seðlanna gert auðveldara en ella að rekja kjörseðla. En til þess hefði þurft samsæri að lágmarki tveggja embættismanna eins og að ofan greinir. Sé eindreginn brotavilji fyrir hendi er vitaskuld margt hlægt að gera. Einfaldasta leiðin til njósna er að koma vefmyndavél fyrir í rjáfri kjörstaðar sem beinir linsu sinni beint ofan á kjörborðið. Þar sem ég kaus í frægu íþróttahúsi á Álftanesi hefði nánast hver sem var getað hengt upp slíka myndavél í rjáfrið fyrir kosningardaginn án þess að eftir því væri tekið. Þá hefði lítið gagnað þótt unnt væri að draga tjald fyrir kjörklefanna, nema haft væri þak á klefunum!

Það verður seint komið í veg fyrir lögbrot en við verðum að treysta því eiðsvarna fólki sem sér um framkvæmd kosninga. Ella mætti ógilda allar kosningar með því einu að menn með einbeittan brotavilja geta alltaf svindlað. Einmitt það er hættan við ákvörðun Hæstaréttar. Héðan í frá má tortryggja allar kosningar og fá þær ógiltar á grunsemdum einum.

[Pistill þessi var saminn 30. janúar 2011 en ekki birtur fyrr en 16. apríl s.á.]

Hæstaréttur hefur ályktað að kosning til stjórnlagaþings 27. nóv. s.l. sé ógild. Hver eru kæruatriðin og rök dómaranna:

1. “Kjörseðlar hafi verið auðkenndir með strikamerki og númeri á bakhlið.” “[Þ]annig [væri] hægt að rekja atkvæði til einstakra kjósenda.” Dómararnir gefa í skyn í ákvörðun sinni að rekja hefði mátt atkvæði einstakra kjósenda, án þess þó sýna á nokkurn hátt hvernig það hefði átt að gerast. Af þessu álykta þeir að um “verulegan annmarka á framkvænmd kosninganna [sic] sé að ræða.” Ég sýni fram á í fyrri vefsíðugrein að þessi rök haldi ekki vatni.
2. Þeirri kæru “að kjósendur hafi verið sviptir rétti til að kjósa í annarri kjördeild” virðist hafnað.
3. “Að hefðbundnir kjörklefar hafi ekki verið notaðir við kosningarnar heldur hafi hver kjósandi setið við borð í opnu rými og greitt atkvæði ásamt öðrum kjósendum …” Að mati Hæstaréttar uppfyllti þetta ekki skilyrði laga um að vera kjörklefi og “uppfyllti þessi umbúnaður heldur ekki það skilyrði að þar mætti greiða atkvæði án þess að aðrir gætu séð hvernig kjósandi kaus, þar sem unnt var að sjá á kosningaseðil væri staðið fyrir aftan kjósanda sem sat við pappaskilrúmin að fylla út kjörseðil.” Vera má að ekki hafi verið um kjörklefa að ræða í skilningi laga, enda þótt nákvæmlega sams konar fyrirkomulag sé víða notað í kosningum í mörgum þeim lýðræðislöndum sem við viljum bera okkur saman við eins og auðvelt er að sannreyna með einfaldri leit á veraldarvefnum. Seinni fullyrðingin er aftur á móti ekki stutt neinum sönnunum. Gerði Hæstiréttur vettvangskönnun, t.d. að  kosningarathöfnin væri sett á svið og prófað hvort eða hversu auðvelt væri að sjá á seðla annarra? Eða er byggir rétturinn ályktun sinni á innsæinu einu saman? Og hvert var það?
4. Kært er “að kjósendum hafi verið bannað að brjóta kjörseðilinn saman eftir að hann hafði verið útfylltur.” Þetta telur rétturinn brjóta í bág við viðeigandi fyrirmæli laga um kosningar til Alþingis. “[T]elst telst það annmarki við framkvæmd [kosningarinnar].” Tveir dómarar taka þó ekki undir þetta.
5. Kært er yfir því “að þeir „pappírskjörkassar“ sem notaðir hafi verið í stað hefðbundinna kjörkassa hafi ekki uppfyllt skilyrði laga um kosningar til Alþingis. Hæstiréttur ályktar að kjörkassarnir hafi verið “þeirrar gerðar að unnt var án mikillar fyrirhafnar að taka þá í sundur og komast í kjörseðla.” Var þetta sannprófað? Ekki er minnst einu orði á að þessir kassar voru innsiglaðir, að ekki var unnt að komast í þá án þess að það sæist.
6. Kært er “að frambjóðendum hafi ekki verið heimilað og gert kleift að hafa umboðsmann viðstaddan kosninguna sjálfa svo og talningu atkvæða svo sem skylt hafi verið …. Þá hafi talning ekki farið fram fyrir opnum dyrum.”. Rétturinn virðist aðeins taka undir seinni kæruliðinn, að umboðsmönnum frambjóðenda hafi ekki verið gert kleift að vera viðstaddir talninguna sjálfa. Rétturinn fjallar ekki um það aðgengi sem frambjóðendur höfðu þó að talningarstaðnum og undirritaður nýtti sér. Ályktun réttarins er sú að hér hafi verið “verulegu[ur] annmark[i] á framkvæmd við talningu atkvæða við kosningu til stjórnlagaþings”. Ef rétturinn telur svo hefði hann hæglega getað krafist endurtalningar. Það eru hin venjulegu viðbrögð þegar meinbugir eru taldir á framkvæmd talningar.
7. Rétturinn tekur ekki afstöðu til þess kæruatriðis “að kjörbréf hafi verið gefin út til fulltrúa sem hafi ekki hlotið tilskilinn atkvæðafjölda eða svokallaðan sætishlut til þess að ná kosningu”. Hvers vegna ekki? Eiga kjósendur ekki jafnt rétt á að fá um það úrskurð hvaða kæruatriði reynast haldlaus og hver ekki? Undirritaður hefur fært fyrir því óyggjandi rök í ræðu og riti hvers konar fjarstæða umrætt kæruatriði er.
8. Ekki er heldur tekin afstaða til þeirrar kæru “að talning atkvæða sé haldin annmörkum þar sem hún hafi farið fram í vélum sem enginn vissa sé fyrir hendi um að telji rétt”.

Það er niðurstaða undirritaðs að hvorugt þeirra tveggja kæruatriða sem talin eru til “verulegra annmarka” geti verið tilefni ógildingar kosningarinnar. Hið fyrra, rekjanleiki seðla, er einfaldlega fjarstæða og byggir ekki á neinum rökum. Það seinna, um að skort hafi að frambjóðendur eða kjósendur þeirra hafi getað fylgst með talningunni, réttlætir engan vegin ógildingu kosningarinnar, en gæti kallað á endurtalningu þar sem þessu eftirlitshlutverki væri fullnægt.

Eftir standa atriðin um kjörklefana, ósamanbrotna kjörseðla og að kjörkassarnir hafi verið gerðir af vanefnum. Um þetta má deila en kjarni málsins er hvort þetta réttlæti ógildingu kosningar sem haldin var á landsvísu. Tilvísun í  kosningar í Helgafellssveit um sameiningu sveitarfélaga hljómar sem hjákátleg samlíking. Ógilding þeirra kosninga tafði lítt framkvæmd þess sem um var kosið og hefur vart kostað nema lítilræði. Ógilding kosninga til stjórnlagaþings kallar á endurteknar kosningar eigi allat að fara fram eins og að var stefnt. Lauslegt mat undiritaðs er að þetta leiði til útgjalda upp á um hálfan milljarð króna, bæði kosningin sjálft og síðan allur kostnaður af frestum þingsins. En það sem verra er þá gæti endurskoðun sjálfrar stjórnarskrárainnar verið í mikilli óvissu vegna ófyrirsjánalegra tafa. Hæstiréttur hefur tekið á sig mikla pólitíska ábyrgð.

Ákvörðun réttarins um ógildingu kosningar til stjórnlagaþings er hættuleg lýðræðinu.

Þegar þetta er ritað er verið að ræða á Alþingi hvernig eigi að taka á málinu. Ég vil ekki, sem einn þeirra sem kjörinn var, tjá mig um of um hugsanlegar lausnir sem virðast einkum tvær:  Ný kosning eða að Alþingi  skipi á stjórnlagaþingið. Sumir vilja slá þingið af. Ég segi ekki annað á þessu stigi en að ég er eindreginn stuðningsmaður stjórnlagaþings sem hafi sem sterkast umboð frá þjóðinni og sem best tengsl við þjóðina. Hvort ég muni sitja á komandi stjórnlagaþingi er ekki aðalatriðið, heldur að þingið verði haldið og þar verði unnið af vandvirkni.

Ég hef aftur á móti brennandi áhuga á stjórnarskrárumbótum og gef kost á mér til starfa á stjórnlagaþingi hvernig svo sem það verður sett á laggirnar, með skipun eða kjöri.

Áfram með stjórnlagaþingið!

Ákvörðun Hæstaréttar um ógildingu kosningar til stjórnlagaþings vekur blendnar tilfinningar. Hið jákvæða er að það skuli vera dómstóll sem kveður á um réttmæti kosninga og að hann geri strangar kröfur um leynd þeirra. Þessu er ekki þannig varið um kosningar til Alþingis. Þar liggur hið endanlega ákvörðunarvald um gildi kosninganna hjá þinginu sjálfu sbr. 46. gr. stjórnarskrárinnar. Þetta er meðal þess sem ég vil fá breytt fái ég lagt á ráðin. Hefði þótt eðlilegt að við fulltrúarnir 25 hefðum dæmt í eigin “sök”, fellt úrskurð um það hvort kjörbréf okkar væru gild? Varla.

Til gamans en líka til íhugunar í þessu sambandi má nefna alþingskosningarnar 2003 en þá reyndi í fyrsta sinn á skiptingu Reykjavíkur í tvö kjördæmi. Sem kunnugt er fylgja mörkin í fyrstu Hringbraut og Miklubraut. Kontóristar borgarinnar höfðu flaskað á því að Framnesvegur sker Hrinbrautina og eru nokkur hús sunnan hennar. Þeir höfðu sett allan Framnesveginn í norðurkjördæmið. Nokkrir tugir kjósenda höfðu kosið í röngu kjördæmi. Var kosningin þá ógild? Kjósendur gátu að vísu kosið sömu flokka í báðum kjördæmum en ekki sömu frambjóðendur. Það var t.d. brotið þannig á þessum kjósendum að þeir fengu ekki að strika út þá frambjóðendur sem þeir höfðu hugsanlega ætlað sér að gera. E.t.v. beittu þeir spjótum sínum að frambjóðendum í röngu kjördæmi, en mikið var um útstrikanir í norðurkjördæminu. Hvað gerði Alþingi? Ógiltu þingmenn eigin kosningu vegna þessara mistaka? Nei, þeir fóru að mínu mati skynsömu leiðina. Prófað var á alla kanta að gera þessum villuráfandi kjósendum upp skoðanir um það hvaða flokka þeir hefðu hugsanlega kosið og aðgætt hvort skipan þingsins gæti breyst af þeim sökum. Svo reyndist ekki vera og þar með staðfestu þingmenn öll eigin kjörbréf. En þeir spurðu ekki hvort útstrikanir hefðu haft einhver áhrif. Svo var raunar ekki.  Þingmenn gerðu sér heldur ekki rellu út af því að kosningaúrslit í þessum tveimur kjördæmum voru röng sem nemur tugum atkvæða í hvoru þeirra. Hefði Hæstiréttur farið eins að?

Vík ég þá að einu atriði í ákvörðun Hæstaréttar sem ég tel mig hafa sérstakt vit á. Kært var að kosningaraðferðin hafi með einhverjum þeim hætti verið mistúlkuð að einungis 11 fulltrúar hafi verið rétt kjörnir en hinir 14 farið inn á fölskum forsendum. Þetta er hin mesta firra. Þar sem mér er málið skylt, sem þáverandi ráðgjafi stjórnvalda í kosningafræðum, tók ég þetta atriði upp í munnlegum málflutningi fyrir Hæstarétti 14. janúar s.l. Í ályktunarorðum Hæstaréttar er ítarlega vikið að þessu kæruatriði og svo virðist sem rétturinn taki undir vörn landskjörstjórnar. Þó er það eins og margt annað í ályktunarorðum réttarins að erfitt er að greina á milli tilvitnana í rök annarra og eigin orða dómaranna. Alla vega er þó ljóst að dómararnir sex telja þetta atriði ekki eitt af annmörkum á kosningunni. Betra hefði verið að hann hefði tekið af skarið og hafnað þessu ákæruatriði til að ekki leiki neinn vafi á um þetta verði aðferðinni aftur beitt.

Íhuga mætti fleiri þætti í ályktunarorðum Hæstaréttar en hér verður látið staðar numið í svipinn.

Hæstaréttur hefur úrskurðað. Kom mér ályktun réttarins á óvart? Já. Til að skýra það svar vil ég nefna frægt dæmi um mat á gildi ríkiskosninga. Árið 2007 dæmdi stjórnlagadómstóll Þýskalands þau kosningalög, sem beitt var við kosningar til Sambandsþingsins árið 2005, brjóta í grundvallaratriðum í bág við stjórnarskrána. Svo slæmt var það ekki með stjórnalagaþingskosninguna! Lögunum hafði verið beitt áratugum saman með hinum umdeildu ákvæðum. Hvað þá? Átti dómstóllinn að reka þingið heim, ógilda öll lög sem hið ólöglega þing hafði sett og setja svo kanslarann Angelu Merkel af (þýska þingið kýs kanslarann)? Dómstóllinn veltir þessu fyrir sér í dómsorði sínu en kemst að þeirri niðurstöðu að þetta sé ófær leið. Í stað þess skikkaði hann Sambandsþingið til að lagfæra lögin og hafa þau á hreinu fyrir kosningarnar 2013. Þingið fær þannig góðan tíma, enda eru Þjóðverjar þekktir að vandvirkni. En þetta merkir að þingið sem kosið var fyrir rúmu ári, haustið 2009, situr í krafti kosningalaga sem vitandi vits standast ekki stjórnarskrá?

Ég hafði sannast sagna vænst þess að Hæstiréttur felldi slíkan Salómonsdóm. Hann myndi setja ofan í við þingið og framkvæmdarvaldið, segja þeim að standa sig betur næst, en láta kosninguna gilda þar sem engin rök hafa verið færð fyrir því að hnökrarnir á kosningunum hafi haft áhrif á úrslitin. Það eru alvarleg inngrip að ógilda heilar landskosningar. Rétturinn hefur því tekið á sig pólitíska ábyrgð. Það hefur hann efalaust íhugað vandlega.

Hæstiréttur hefur talað. Ekki dugir að deila við dómarann. En hvað svo?